توثيق عقدي الهبة و الصدقة "بين المادة4 والمادة 274 من القانون 39.09، والمادة 12من القانون 18.00"

بقلم الطالب الباحث: سالم بيكَاس

يكتسي موضوع توثيق التصرفات العقارية أهمية قصوى في مجال المعاملات العقارية  لما لهذه الأخيرة من حضور وازن في  جميع مناحي الحياة الاقتصادية و الاجتماعية. لذلك خصه المشرع المغربي بترسانة مهمة من النصوص القانونية، بدءا بالقوانين 18.00 و44.00 و51.00 و53.05 مرورا بالقانون 39.08 المتعلق بالحقوق العينية، هذا الأخير الذي حاول المشرع من خلاله سد أهم ثغرات النظام القانوني المغربي المتمثلة في ازدواجية النظام العقاري وانعدام تشريع خاص ينظم الحقوق العينية و بعض المؤسسات الناقلة للملكية ذات المرجعية الإسلامية كالهبة و الصدقة وغيرهما من الحقوق العينية.

غير أن ما يلاحظ أن هذه الازدواجية التي كان المشرع المغربي يبتغي تجاوزها لازالت مطروحة على مستوى التطبيق الفعلي لمدونة الحقوق العينية في علاقتها ببعض التشريعات الخاصة ببعض الأنواع من العقارات، ومن بين النقط الجوهرية التي أثارت إشكالا عمليا و فقهيا نجد مؤسسة الهبة و الصدقة بين المادة4 والمادة 274 من القانون39.08 المتعلق بالحقوق العينية من جهة،  والمادة 12من القانون18.00المتعلق بالملكية المشتركة من جهة ثانية.

فمن خلال قراءة متأنية لهذه المواد يمكن أن نتساءل: ما مصير عقد هبة أو صدقة محله عقار خاضع لنظام الملكية المشتركة، وحرره محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض أو أي مهني آخر طبقا للمادة12من القانون18.00؟ علما أن المادة4  من مدونة الحقوق العينية استبعدت جميع مهني التوثيق من تحرير التصرفات العقارية إلا إذا تعلق الأمر بالعدول أو الموثقين أو المحامين المقبولين للترافع أمام محكمة النقض، ويضاف إلى ذلك  ما نصت عليه المادة 274 من نفس القانون التي استبعدت جميع المحررات باستثناء الرسمية منها متى تعلق الأمر بهبة عقار.

إن الإجابة عن هذا الإشكال رهين بالفهم السليم لمدونة الحقوق العينية عموما، وللسياق الذي جاءت فيه المادة 4على وجه التخصيص. فبعد الجدل الفقهي و القضائي الذي أثاره الفصل 489 من قانون الالتزامات و العقود، و الذي احتدم بشأن نوعية الشكلية أو الكتابة التي يجب أن تفرغ فيها البيوع المنصبة على عقارات غير محفظة هل هي شكلية إثبات أم شكلية انعقاد. لذلك جاءت المادة 4 من م.ح.ع  لتستوعب ضرورة إبرام جميع التصرفات العقارية في شكل محرر رسمي أو محرر ثابت التاريخ يتم تحريره من طرف محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض وذلك من أجل القضاء على ازدواجية المحررات وخلق جو من الثقة والائتمان لدى المتعاقدين و حماية حقوق أطراف العلاقة لتعاقدية[1].

وهكذا نصت المادة 4أعلاه على انه : " يجب أن تحرر – تحت طائلة البطلان – جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية أو إنشاء الحقوق العينية الأخرى أو نقلها أو تعديلها أو إسقاطها بموجب محرر تابت التاريخ.."، غير أن إمكانية الخيار التي منحها المشرع للمتعاقدين بموجب هذه المادة، بين سلوك طريق الرسمية المتمثل في التوثيق العصري أو التوثيق العدلي من جهة وبين سلوك طريق المحررات العرفية المتمثل في المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض، ليست دائما ممكنة أو مفتوحة أمام المتعاقدين. ولذلك نجد أن المشرع قيد الأطراف وألزمهم بإتباع طريق الرسمية فقط - تحت طائلة البطلان- في مجموعة من التصرفات الناقلة للملكية وغيرها[2] كما هو الحال بالنسبة لعقدي الهبة[3] و الصدقة[4]. فــأين يتجلـــــــــــى هــذا القيــــد ؟ ولماذا استبعد المشرع إمكانية تحرير عقدي الهبة والصدقة بطريقة عرفية أمام محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض ؟

فلما كانت الهبة و الصدقة من أهم وسائل اكتساب الملكية العقارية فإن المشرع خصها بضمانات خاصة بعد ما كانت تخضع لأحكام الفقه المالكي و الراجح المشهور وما جرى به العمل. وأفرد لها  17 مادة ،من المادة 273 إلى المادة 289 من مدونة الحقوق العينية، حيث عرفتها المادة 273 من هذا القانون بأنها تمليك عقار  أو حق عيني عقاري لوجه الموهوب له في حياة الواهب بدون عوض.

وإذا كانت الهبة لا تقوم إلا بتوفر شروط أربعة وهي:الواهب و الموهوب له والموهوب والصيغة[5] فإن المشرع من خلال المادة 274 اشترط ضرورة تحريرها في محرر رسمي فقط  - تحت طائلة البطلان- و يكون بذلك قد أخرج عقد الهبة من الخضوع لمقتضيات المادة 4 من م.ح.ع ، وأبعاد المحامين من تحرير مثل هذا النوع من العقود. وبذلك لا يمكن تصور عقد هبة  في محرر عرفي، وإلا كان مصيره البطلان المطلق. وما يفسر هذا التوجه الجديد الذي سلكه المشرع في التعاطي مع الرسمية في هذا النوع من التصرفات هو حرصه على تفادي النزاعات التي قد تثور بخصوص عقد الهبة.  وقد أحسن المشرع صنعا لما اشترط الرسمية،لأن ذلك من شأنه أولا ،تنبيه أطراف العقد إلى خطورة التصرف الذي سيقدمون عليه، وثانيا ضمان التعبير عن الإرادة بشكل صحيح و توثيق العقد بكيفية سليمة من الناحية القانونية ما دام سيصدر من ذوي الاختصاص[6].

وهنا يجب التذكير على أن كل ما قيل عن عقد الهبة فإنه ينطبق على عقد الصدقة -التي عرفتها المادة 290 من م.ح.ع بأنها تمليك بغير عوض لملك و يقصد به وجه الله تعالى _            وذلك بالاستناد إلى أحكام المادة 291 التي أحالت على أحكام الهبة مع مراعاة أنه لا يجوز الاعتصار في   الصدقة مطلقا و لا ارتجاع الملك المتصدق به بالإرث .

ومن خلا ل  ما سبق نجد أن كل من عقد الهبة و الصدقة لا يخضعان لأحكام المادة 4  من م.ح.ع، لكن الإشكال الذي يثور بهذا الخصوص، هو عندما يتعلق الأمر بتوثيق عقد هبة منصب على عقار يخضع لأحكام الملكية المشتركة وفق ما نصت عليه المادة 12من القانون  18.00. 

فبالرجوع إلى المادة 12 من هذا القانون نجدها تصرح بوجوب توثيق التصرفات التي تجري على الملكية المشتركة كتابة وتركت الباب مفتوحا على مصراعيه أمام أي نوع من التوثيق فإما أن تفرغ هذه التصرفات -الهبة و الصدقة مثلا- في محرر رسمي و إما أن تجري كتابة في محرر عرفي ثابت التاريخ يحرر من طرف مهني ينتمي إلى مهنة قانونية ومنظمة، يخول لها القانون إمكانية تحرير العقود، وذلك بناء على لائحة سنوية يحدد بموجبها وزير العدل أسماء المهنيين المقبولين لتحرير هذه العقود[7].

وإذا كان المشرع من خلال المادة 4 قد استلزم أن تكون التصرفات الواردة على جميع الحقوق العينية في محرر  رسمي أو عرفي ثابت التاريخ يحرره محام مقبول للترافع أمام محكمة النقض، واستثنى تصرفات أخرى كالهبة و الصدقة من إنشائها بموجب محرر عرفي ، فإن المادة 12من القانون 18.00 يمكن الاستناد عليها في إنشاء أو تعديل أو إنهاء أي نوع من أنواع الحقوق العينية الخاضعة لنظام الملكية المشتركة ؛ بما في ذلك جميع العقود المتعلقة بتفويت هذه الحقوق سواء كانت بعوض-كالبيع- أو بدون عوض كالهبة[8] والصدقة. وفي ذلك تعارض تام وتناقض صريح مع ما جاءت به المادة 4 والمادة 274 من م.ح.ع .

ومن هنا نتساءل مرة أخرى هل تعتبر قواعد القانون 18.00 قواعد قانونية خاصة تنظم أنواعا خاصة من التصرفات التي تطبق على أنواع خاصة من الملكيات العقارية التي تخضع لأنظمة خاصة ؟ وبالتالي نطبق مبدأ "الخاص يلغي العام في حدود المخالفة"، في حال تعارض مقتضيات المادة 12من هذا التشريع الخاص(القانون18.00) مع ما ورد بالمادة4  والمادة274من م.ح.ع. وهل المشرع كان واعيا بهذه الخصوصية وقاصدا لهذا التوصيف القانوني أم أن الأمر لايعدو أن يكون سوى تأثر و انعكاس بل وتجلي للثقافة الفقهية لبعض الفعاليات أو "اللوبيات" التي أشرفت على صياغة هذه المواد القانونية؟

فإذا سلمنا بالقول بأن المادة 12 من القانون 18.00 تعد نصا خاصا،  تقيد و تخصص ما ورد بالمادة 4 و المادة 274 في حال تعلق الأمر بهبة  أو صدقة، فإننا قد نجد لذلك سندا تشريعيا وذلك من خلال ما جاء في الفقرة الأولى من المادة الأولى من القانون 39.08؛ على أن مقتضيات هذا القانون تسري على الملكية العقارية و الحقوق العينية "ما لم تتعارض مع تشريعات خاصة بالعقار"، وكذلك من خلال ما نصت عليه الفقرة الأولى من المادة 4 من نفس القانون: "ما لم ينص قانون خاص على خلاف ذلك". وما يفهم من هاتين العبارتين هو أن أحكام  مدونة الحقوق العينية تبسط رداءها على مختلف أشكال الملكية العقارية بالمغرب و ما ينشأ عنها من حقوق عينية، طالما أنها لا تتعارض مع أحكام تشريعات خاصة بنوع من أنواع العقارات بالمغرب و بالحقوق العينية التي تترتب عنها[9] .

وما يؤكد صحة هذا القول هو ما نصت عليه المادة  130 من مدونة الحقوق العينية على أنه تطبق على حق الحبس الأحكام الواردة في مدونة الأوقاف، وبالتالي فإن حق الحبس لا يخضع مطلقا لأحكام المادة 4 من مدونة الحقوق العينية[10] وإنما تسري عليه مقتضيات مدونة الأوقاف، وقياسا عليه فإن عقد الهبة أو الصدقة المنصب على عقار خاضع للقانون  18.00 لا يخضع هو الآخر للمادة 4 أعلاه[11].

ولنأخذ كذلك على سبيل المثال؛ عقد الوقف – وهو تصرف عقاري ينشئ حقا عينيا على عقار و هو حق الحبس- الذي نظمته المادة 25  من مدونة الأوقاف بنصها على : " يتلقى العدول الإشهاد على الوقف. وإذا تعذر تلقي هذا الإشهاد اكتفى استثناء بوثيقة الوقف الموقعة من قبل الواقف مصادق على صحة توقيعها طبقا للقانون". فهذه المادة لم تنص على الموثقين ولا على المحامين وغيرهم من ممتهني التوثيق و إنما قصرت الأمر على العدول، وفي حال تعذر الإشهاد العدلي على الوقف فإنه يكتفي بمحرر عرفي موقع من طرف الواقف و مصادق على توقيعه بغض النظر عمن وقعه، فقد يكون الواقف نفسه وقد يحرره له أي شخص آخر و ليس بالضرورة أن يكون من أصحاب المهن القانونية المنظمة[12]. فهذه أيضا مقتضيات مخالفة تماما لما ورد بالمادة 4 من .م.ح.ع  وهي مقتضيات وردت في تشريع خاص بالعقار الحبسي، ومن هنا نستنتج أن كلا من عقد الهبة و الصدقة متى كان موضوعها عقار يخضع لمقتضيات الملكية المشتركة فإنه ليس ثمة مانع يحول دون إنشاء هذين العقدين  صحيحين وفق أحكام المادة 12 من القانون 18.00 المطبق على هذه العقارات، وهو ما نعتبره انتكاسة غير متوقعة تتعرض لها المادة 4 .

وتجدر الإشارة هنا إلى أمر في غاية الأهمية و هو أنه لا يوجد مستساغ للقول بأن المادة 4 من مدونة الحقوق العينية جاءت متأخرة زمنيا من حيث صدورها لتنسخ مقتضيات المادة 12 من القانون 18.00 الذي جاء متقدما من حيث صدوره مقارنة مع المادة 4، لأن الأمر يتطلب أن يكون هذين النصين القانونيين من نفس المرتبة و منصبين على نفس الأنواع العقارية حتى يمكن إعمال النسخ[13].

     إنه لمن السهل أن نبحث عن مسوغات لهذا النوع من التناقض بين النصوص التشريعية، ومن السهل أيضا أن نقول بأن المادة 4 من م.ح.ع   أطرت فقط موضوع المعاملات العقارية التي نظمها ظهير 2يونيو1918 الملغى، وأنها تعاملت باحتشام مع باقي المجالات العقارية كالتعمير و الملكية المشتركة و الإيجار المفضي إلى تملك العقار، وغيرها من النصوص المرتبطة بالعقار و التي بقيت مستبعدة من أحكام المادة  4 ، أو نقول أن المشرع اتخذ موقفا سلبيا من النصوص الخاصة وتركها على ما هي عليه، وبالتالي فإن مدونة الحقوق العينية تبقى محدودة الأهمية تــم نسلم بأمر الواقع.

إن الأمر ليس بتلك السهولة و البساطة – في نظرنا المتواضع- التي قد يتصورها البعض بغض النظر عن المقاصد العامة التي جاءت المادة الرابعة من أجل تحقيقها و المتمثلة في رفع الحرج عن الناس في معاملاتهم و تصرفاتهم العقارية؛ من خلال ما يوفره هذا النوع من التعاقد(الرسمية)من أمن و أمان يضمن حفظ الحقوق لأصحابها.

وما حظيت به هذه المادة من اهتمام للباحثين و ما أحاطها به الفقه من هالة وتقديس واعتبرها ثورة تشريعية في سبيل تعميم رسمية المعاملات العقارية لا يمكن التخلي عنها بضربة لازب. وقد اعتبرت مدونة الحقوق العينية منذ صدورها وتنصيصها على هذه الأحكام خطوة جريئة من المشرع، في اتجاه توحيد الأنظمة العقارية والأقطاب المجاذبة لتوثيقها. غير أنه سرعان ما بددت هذه السيناريوهات و كذبت كل التخمينات أمام التلاشي المستمر لأحكام المدة 4 من م.ح.ع، وذلك من خلال تقيدها بسياج من النصوص الخاصة أصبحت معه هذه المادة تفقد بريقها في التشريع العقاري. وإلى جانب ما ذكرناه آنفا، فإن ما يزيد الطين بلة هو ما جاء به القانون 22.13[14] القاضي بتـتميم المادة 174 من مدونة الحقوق العينية و الذي استبعد أن تطبق أحكام المادة 4 على إنشاء أو نقل أو تعديل أو إنهاء الرهن الاتفاقي المقرر لأداء دين لا تتجاوز قيمته المبلغ المحدد بنص تنظيمي.  وأمام الموقف الجديد الذي أبان عنه المشرع بموجب المادة 4؛ في التوجه إلى توحيد توثيق التصرفات العقارية، فإنه بصدور القانون 88.12 المنظم لمهنة وكيل الأعمال محرر العقود ثابتة التاريخ، نخشى أن تمتد صلاحيات هذه الفئة من الموثقين لتطال مجال المادة4  وتزيد من الخناق المضروب عــليها. وأخشى ما نخشاه هو أن يكون ما اشرنا إليه سابقا مجرد سياقات يتم تهيؤها لتعبد الطريق من أجل تعديل المادة أعلاه.

لائحة المراجع

v    أمينة ناعمي. توثيق التصرفات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية واجتهادات محكمة النقض.مقال منشور بمجلة القبس المغربية.العدد الخامس.المطبعة الأورو متوسطية للمعرب.فاس.2013

v    عبد الحق الصافي.الملكية المشتركة"شرح لنصوص القانون رقم 18.00".مطبعة النجاح الجديدة.الطبعة الثانية.2009

v    حليمة بن حفو.حق العمرى وفق وفق مشروع مدونة الحقوق العينية.سلسلة الندوات والأيام الدراسية.عدد 38.الطبعة الأولى.المطبعة والوراقة الوطنية.مراكش.سنة 2011.

v    عمر أوتيل.التوثيق ودوره في استقرار المعاملات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية. رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار .جامعة محمد الأول.كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،وجدة.2013/2014

---

[1]  - أمينة ناعمي. توثيق التصرفات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية واجتهادات محكمة النقض.مقال منشور بمجلة القبس المغربية.العدد الخامس.المطبعة الأورو متوسطية للمعرب.فاس.2013

[2]  - كالرهن الحيازي(المادة 147) والمغرسة( المادة 268) في مدونة الحقوق العينية

[3] - المادة 274

[4]  - المادة 291

[5]  - عمر أوتيل.التوثيق ودوره في استقرار المعاملات العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية. رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار .جامعة محمد الأول.كلية العلوم القانونية والاقتصادية والاجتماعية،وجدة.2013/2014.ص.23

[6]  - حليمة بن حفو.حق العمرى وفق وفق مشروع مدونة الحقوق العينية.سلسلة الندوات والأيام الدراسية.عدد 38.الطبعة الأولى.المطبعة والوراقة الوطنية.مراكش.سنة 2011.ص.302

[7]  - صدر في هذا الشأن مرسوم رقم 2.03.852 بتاريخ 07 يونيو 2004،الجريدة الرسمية عدد5222 بتاريخ 17 يونيو 2004. جاء في المادة واحد منه:"...يؤهل لتحرير جميع التصرفات المتعلقة بنقل الملكية المشتركة أو انشاء حقوق عينية عليها أو نقلها أو تعديلها أو اسقاطها، الموثقون والعدول والمحامون المقبولون للترافع أمام المجلس الأعلى"(.محكمة النقض حاليا)

[8]  - عبد الحق الصافي.الملكية المشتركة"شرح لنصوص القانون رقم 18.00".مطبعة النجاح الجديدة.الطبعة الثانية.2009.ض.84و85

[9]  - عبد المجيد الكتاني. "توثيق التصرفات العقارية في التشريع المغربي:مركزه وضماناته"مجلة القبس المغربية.مرجع سابق.ص.146و147

[10]  - ونفس الشيء بالنسبة لبعض الأنواع الأخرى من العقارات التي تنظمها قوانين خاصة:

-          الأملاك العامة (ظهير 3يوليوز1914م)

-          الأملاك الخاصة بالدولة(ظهير 3يناير 1916م)

-          الأملاك الغابوية(10أكتوبر1917م)

-          الأراضي الجماعية أو السلالية(ظهير27 أبريل 1919م)

[11]  - عبد المجيد الكتاني.مرجع سابق.ص.147

[12]  -  عبد المجيد الكتاني.مرجع سابق.ص.147و148

[13]  - عبد المجيد الكتاني.نفسه

[14]  - القانون رقم 22.13 القاضي بتـتميم المادة 174 من القانون 39.08 المتعلق بمدونة الحقوق العينية.الجريدة الرسمية عدد 6208. بتاريخ 28 نونبر2013